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汝南二龙里时尚丫头服装店,汝南二龙里街 时间:2025-04-05 11:21:00
前两个特征其实可以归类为一个特征,其主要讲的就是司法的诉讼性,即只有在案件审判当中司法权才能运作,除此之外都是非法的,第三个特征讲的是司法权的被动性特征,托氏认为这是司法权的最重要的特征,从性质来说,司法权本身不是主动的。
戚渊:《论Geltung》,《中国法学》2009年第3期。在定位问题上,韦伯采取折中态度,即一种介于国家法体系中心论与国家法体系去中心化之间的包容性立场。
目前,社会科学家倾向于宽泛的法律概念,如作为社会控制的法,作为秩序安排的分类体系的法,而此类界定往往难以将法律区分于其他社会事实,难以说明法的规范之维。埃利希的法律多元主要指法律秩序的多元,而法律渊源、司法机构的多元呈现于这种秩序多元之中,当然,此类研究终归是社会科学的法学的一部分。{2}综上而言,社会科学路径的研究是一种以经验研究为主导,事实描述为本位,强调非国家法体系与国家法体系互动的法律多元论。{15}36 -50现代立法虽然赋予实证法以合法性( Legality) ,但法的社会科学研究与理性法传统都无法解决法律与政治权力之间的正当性循环问题。更重要的是,法律多元论的两种主导路径都未能从根本上解决法律的正当性问题,前者试图将法律秩序或法律权威存在的事实作为正当性来源,后者则试图在实在法与国家政治权力的合法性循环中寻求正当性基础,这两种正当化方式已经陷入危机。
双重视角既能够明晰法律自身的演进逻辑,也能够呈现出社会性法的多样性,而他并未满足于此,他继而批判前者对利害关系者之期望的忽视,同时也批判后者的不稳定性及其实然分析导出应然结论的方法。但法律理论家认为,法律是由基本概念构成的具有逻辑性的规范体系,法律多元只是规范多元的一种,法律多元论必须建基于一种适切的、明确的法律概念之上,必须考虑到以国家法体系为核心的法律适用体系。当社会并不需要且无能力全面以法律途径解决纠纷时,竭力倡导之便有过分增加职业利益之嫌,失却正当性。
这种法律因其学术化,随法学职业发达,随法学职业必然要不断批评法律实践以证明法学职业存在的正当性,法律本身发展得越来越专业、神秘,为少数人所知。这里涉及一个重要问题,即法律的公开性、明确性和期待所有人遵守法律,其逻辑上预设了普通人可以读懂法律,也易使普通人不懂法律成为疑问。比如,K的房东格鲁巴赫太太对K的逮捕,明确表示,说起这种逮捕—它倒使我觉得有点深奥……它使我觉得有点玄,这种感觉,我懂不了,不过,好在我也不必去懂它。但社会整体有序时,此通常个别。
[21]已有的文学评论和法学探讨,常提到这点。卡夫卡指出,作为行规,法院存在等级,除了法律明确规定,下级总是不明上级的办案细节过程,各自权限清晰,仿佛下级只能猜想上级来摸索自己的工作目标。
[27]Patrick J. Glen, The Deconstruction and Reification of Law in Franz Kafuka BEFORE THE LAW and the TRIAL, Southern California Interdisciplinary Law Journal, vol. 17,2007,pp. 26-27. [28]参见前注[13],Douglas E. Litowitz文。曾艳兵:法门内外—论卡夫卡的《诉讼》,《湘潭大学学报》2004年第5期。卡夫卡的法制文学,相对其他大多数作家以法律活动为题材的文学,又一优点在于具体性描绘和一般性陈述相得益彰。而一旦必须面对真实的法律,如涉讼或遭遇官方处罚,一个普通人则必会有所反应,其原有的法律态度也会发挥作用,和正式或法律人的法律态度相互交织、对抗,既有可能被后者征服,如信奉法律,也有可能强化自身,如质疑法律,或与后者互不认可。
一个紧连一个,筑成活生生的一道墙。《审判》开篇提到,一个早晨不知何故K被逮捕了,且故事结尾,K被处死并无理由交待。当然,作为普通人,无论乡下人还是K,均有了解法律活动的欲望,或因为法律纠纷或因为涉讼,但寓言及《审判》故事亦暗示其为数不多。更细致的分析,参见Gilliam K. Hadfield,The Price of Law: How the Market for Lawyers Distorts the Justice System, Michigan Law Review, vol.98,2000, pp. 953~1006。
[奥]弗兰茨·卡夫卡:辩护人,同上,第288~289页。由此,利益是否卷入的视角差异,亦能从另一方面解释法律人的一般感受:普通人的法律态度需遵从法律人。
现代法社会学已发现,法治建设固然能益于社会且推进社会发展,但因社会分工及职业利益的逻辑,背后不免存在一个群体更获益的问题,即法律职业群体收益颇丰,如法律方式解决纠纷愈广泛则法律人的收入及地位愈可观。利益及知识或应然设想的斗争,同样无法避免。
而排斥,本身亦为职业生存之机制,否则当人人均能从事被称为的一项职业活动时,职业本身便不存在了,职业中人则亦失去收取经济支撑的正当性(自然首先是可能性)。普通人不仅应独立,更应夺回法律态度的领导权,而且法律人需尊重普通人的法律态度,因为其具有真正的正当性。但如期待职业或事业活动机制不断完善,则完善的实现却应是内部化的,而非外部化,即不应通过社会外行人的监督、批评、指责、提议来实现进步,而应通过职业或事业内部的努力以自我协调。第三,不置可否、旁观、沉默越多,霍姆斯式坏人利用法律的可能性越少(当然,遵从或质疑不意味着此可能性越多)。[95]故关于法律制度及法治的话语,存在保护、推动职业利益的一面。间接卷入在此常指潜在的可能,典型例子如看到某些审判,联想若自己涉讼将会怎样,将自己设想成潜在的可能涉案者,即潜在的利益卷入者,并感觉法律人可能不予支持(如果利益卷入并获得法律人支持,自然会信赖法律人的法律态度)。
探讨主要涉及了叙事风格、流派归属、创作意向、写作立场和背后的各种主义,观点十分丰富,亦强调了其对现代社会中人的生存状况的深刻揭发,同时,提到了普通人面对法律制度的无奈。[53]更何况,如有学者指出,论及真相总需借助原意的理解,反之亦然。
[38]故外行人需找寻许许多多的辩护人,需要最好的辩护人。《审判》被设想为不真实的寓言,但现实正如此。
尽管法律要求公开性、明确性,并且法院的判决书等也需外人明白理解,此即表达人人均可理解法律是怎样的,但其依然不意味着法律行业的秘密可以揭开。[75]参见前注[18],[奥]弗兰茨·卡夫卡书,第319页。
[26]20世纪80年代,法国《读书》杂志、西班牙《国家报》、西德《时代》周刊、英国《泰晤士报》、意大利《新闻报》曾联合举办欧洲最伟大作家选举活动。[29]参见张玉娟:‘诗之思:卡夫卡艺术世界的‘图式,华东师范大学2007年博士论文,《中国博士学位论文全文数据库》,第2~9页。反之,常遵循原有的生活态度和惯习,信息获得有限,更会觉得秘密、隔行隔山。[32]Ian word, law and literature: Possibilities and Perspectives, Cambridge: Cambridge University Press, 1995,pp. 144,153. [33]前注[18],[奥]弗兰茨·卡夫卡书,第299~303页。
但关于事实真相,除亲身经历者,其他人包括法律人只能凭借证据以论说。而政治学,意指法律活动有时不使普通人满意,普通人则以监督、批评、指责为手段,极端情况下逐步实现革命。
[4]众所周知,这种认识的学术文献及一般文献非常多。参见前注[27],Patrick J. Glen文。
如推进思考,针对怎样看待则会走向如下结论: 首先,需平静对待普通人旁观式法律态度。乡下人在法院门边坐等多年并时而试图进入,不成功。
[45]有文学评论即认为,卡夫卡作品有助于更好认识自己和社会。[83]冤案发生及伸冤过程,尤其主人公的悲愤抗争,及主人公和大多数人对法律秩序(包括制度和司法者行为)的极度失望,是人们熟悉的冤案作品的叙事模式,其可使情节曲折复杂、过程跌宕起伏,使主人公内心饱含洗刷冤屈、企盼昭雪,大多数人饱含同情和无奈,进一步,能使读者感染、激愤甚或深思,同时,亦符合本文开始部分提到的利益直接或间接卷入法律活动后普通人有时易产生质疑法律的态度的逻辑。经济学路线不排斥质疑,甚至些许欢迎,但仅以质疑能提高法律职业或事业的服务机会成本的添附为意义。而从法律运作的便利看,应予相信的设定有其实用依据,即需要凭借权威终结关于法律含义的纠纷(法律人常是社会分工意义的权威),不能让分歧、争议无休止。
上述五个理由,表明从中获取法学思考资源是乐观的,同时意味着从中获取法学实践素材可具有社会调查、观察的类似甚或更深入的依据价值。这在法律人一方尤为明显。
这种角色,与遵从或质疑法律的角色形成鲜明对比,又似乎对法律秩序平缓运行的意义很重要。[90]卡夫卡的深层意蕴在于提示一个洞见:多数普通人的不置可否、旁观、沉默,或许恰为法律秩序得以运行、社会秩序得以保障的一个有益条件。
[41]前注[11],[奥]弗兰茨,卡夫卡:关于法律的问题,第274页。在很长历史时期,法律活动显然以证据为主要平台。